Toda persona goza de lo que en nuestro derecho se conoce como capacidad jurídica, esto es la aptitud jurídica para la apropiación (poder tener, poseer, adquirir) que determina el propio nacimiento. Pero no todas tienen reconocida capacidad de obrar, es decir la posibilidad de ejercitar per se sus derechos y obligaciones. Es una cualidad que dependerá del estado civil de la persona por lo que será ejercitada: bien por el propio titular (mayores de edad y emancipados que no hayan sido judicialmente incapacitados) o bien por su representante legal (menores de edad e incapacitados).
En la esfera del derecho, tan ineficaz es el acto que realiza un menor de edad que no sabe lo que hace, como el acto que ejecuta a sabiendas de su significado y consecuencias pero para el cual la ley no le reconoce dicha facultad e idoneidad.
Como regla general, para evitar la anulabilidad que este límite de la edad conlleva, el menor de 18 años sólo podrá comprar un bien inmueble por medio de sus padres, como una cualidad inherente a la patria potestad, o del tutor en su caso. No obstante este principio no es inexorable y tiene excepciones, por lo que es conveniente para su estudio práctico distinguir las siguientes situaciones:
- Menor de 16 años:
Legalmente estará representado por sus padres (salvo para aquellos casos que enumera el artículo 162 del código civil, entre los que se encuentra la posibilidad de que exista un conflicto de intereses entre los hijos y ambos padres en cuyo caso será necesario nombrar a un defensor judicial.)
En este caso serán los padres quienes comparezcan en la escritura de compraventa ante el notario, actuando por su hijo a nombre de quien se inscribirá el bien en el Registro de la Propiedad, así como los obligados tributarios a pagar los impuestos que devengue dicha operación. **
Hay que precisar que si bien esta es la norma general del derecho común, hay especialidades en algunos territorios forales como Aragón, donde la representación legal del menor termina al cumplir éste 14 años y desde entonces su capacidad se suple con la mera asistencia de sus padres o tutor.
- Menor emancipado:
El mayor de 16 años puede ser emancipado: por concesión de quienes ejerzan la patria potestad (lo cual exige escritura pública en la que el menor deberá prestar su consentimiento) o por concesión judicial, aunque nuestro código civil también prevé considerar para todos los efectos como emancipado al que siendo mayor de 16 años viviere independientemente de sus padres, con el consentimiento de éstos.
En la práctica notarial es frecuente que en unidad de acto con la compraventa, con carácter previo a ésta, se otorgue la emancipación, si bien no produce efectos frente a terceros sino desde la inscripción en el Registro Civil.
En cualquier caso el alcance de esta emancipación en la esfera patrimonial no es ilimitado, en el sentido de que tampoco la capacidad del menor es plena: es ahora él quien realiza los negocios jurídicos (como comprar una vivienda), pero necesitará un complemento de capacidad para determinados casos (como tomar dinero a préstamo o gravar-hipotecar- bienes inmuebles y establecimientos mercantiles).
Esto nos lleva a analizar la segunda parte de la cuestión planteada: ¿Puede el menor de edad firmar un préstamo hipotecario?
De nuevo debemos diferenciar:
-Tratándose de un menor no emancipado, son los padres quienes le representan en este acto pero se exige autorización judicial. Para acreditarla se protocolizará a la escritura matriz el testimonio del auto judicial en que ésta se haya concedido.
Esta respuesta es clara si la escritura de préstamo hipotecario es un acto aislado, pero genera dudas cuando se hace en conjunto con la compraventa, es decir, se hipoteca el bien comprado en nombre del menor en garantía del préstamo que se ha solicitado para adquirirlo. Es lo que nuestra Dirección General de Registros y del Notariado llama un ‘negocio complejo’ y afirma que los titulares de la patria potestad, en nombre del menor, podrán comprar e hipotecar simultáneamente sin dicha autorización judicial siempre y cuando el importe del préstamo se destine exclusivamente a la adquisición.
-En caso de menor emancipado, el artículo 323 de nuestro código civil requiere el consentimiento de los padres, quienes deberán comparecer ante notario en compañía del menor. Esta exigencia también se aplica a los casos en que el emancipado otorgue un aval o una fianza, pues se comprometen sus bienes inmuebles, pero en cambio no parece necesaria para posponer o cancelar una hipoteca.
-Y finalmente para el que casado menor de edad pueda hipotecar los bienes que sean comunes del matrimonio, bastará el consentimiento de los dos si el cónyuge es mayor de edad, pero si también es menor necesitará el de los padres de uno y otro.
Dadas las diferentes situaciones que acontecen en la práctica diaria lo aconsejable es acudir al notario, quien le asesorará gratuitamente en esta materia.